Nuestro Alto Tribunal aborda en su sentencia nº 985/2023 de 21 de noviembre, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una sociedad mercantil estatal de ingeniería, frente a la sentencia del TSJ de Madrid, que estimó que la baja en la seguridad social del trabajador demandante, tras la finalización del servicio que la ahora recurrente prestaba a AENA mediante contrato del sector publico, constituye un despido improcedente, a pesar de que el actor fuera contratado por la empresa entrante en dicho servicio.
La cuestión a resolver, en términos de la Sala, es la de dilucidar si entre la mercantil estatal ahora recurrente, y la nueva adjudicataria existe sucesión empresarial.
Se puede adelantar, a modo de resumen, que si no existe sucesión empresarial, la baja en la seguridad social del actor constituiría un despido, a la sazón improcedente; y que si existe la sucesión empresarial no se habrá producido despido, sino la subrogación del contrato en la nueva contratista.
La Sala viene a recordar la doctrina aplicada al supuesto de sucesión de contratas, así:
1.- Existe sucesión empresarial cuando se transmite «una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE].
2.- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque «una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión – entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET» [ sentencia del TS 983/2017, de 12 diciembre (rcud 668/2016) y las citadas en ella].
3.- Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada.
4.- Se rechaza que exista sucesión de plantillas cuando la actividad externalizada «no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen alta – son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado.
5.- El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa «consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude […] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades» ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella).
6.- El TJUE sostiene que, «en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23» ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16).
En el supuesto objeto de casación, la Sala viene a destacar:
a) La empresa adjudicataria debía aportar los medios materiales necesarios para la prestación del servicio y el material de oficina.
b) El abastecimiento de energía, agua, mobiliario, informática y comunicaciones lo haría la AENA con cargo a la empresa adjudicataria. Los medios informáticos necesarios para la prestación del servicio son aportados también por AENA.
c) El adjudicatario debía aportar, como mínimo, los siguientes medios materiales: un teléfono móvil, para utilizarse como teléfono de último recurso; un medio de localización del responsable de la dependencia; unos prismáticos para cada puesto operativo en las Torres y dependencias alternativas; una emisora de frecuencia interna, compatible con las del aeropuerto, tanto base como walkie talkie; el material de oficina necesario para los trabajos objeto de este contrato; dos ordenadores personales (PC) con capacidad de conexión a red e internet para las Torres y un ordenador personal (PC) para la dependencia alternativa; un vehículo de desplazamiento en el interior del aeropuerto cuando sea necesario; los medios informáticos, incluyendo PC, impresora, escáner, software y cualquier material que pueda ser necesario para la realización de servicio administrativos, compilación de datos u otros: las herramientas e instrumentos de medición necesarios para la posible prestación de servicios CNS; y cualesquiera otros medios que deba utilizar el para el desempeño de los servicios incluidos en el pliego, fuera de los proporcionados por el AENA
La nueva contratista suscribió sendos contratos de duración indefinida con los seis trabajadores adscritos al servicio, reconociéndoles la antigüedad que arrastraban en la saliente. Esos trabajadores no son controladores aéreos pero sí que tienen que contar con un certificado de superación satisfactoria de formación inicial teórica y práctica aceptada por la agencia estatal de seguridad aérea.
Con estos mimbres la Sala, valorando que en el supuesto la mano de obra cualificada es un elemento esencial, que los elementos materiales aportados por la contratista no son decisivos; y que todos los trabajadores que prestaban el servicio de la saliente fueron contratados sin solución de continuidad por la nueva contratista, reconociéndoles la antigüedad que tenían en la anterior empresa; viene a resolver que:
al tratarse de un sector en el que la actividad no se basa esencialmente en el equipamiento y haberse acreditado la sucesión de plantillas, debemos concluir que se produjo la subrogación laboral regulada en el art. 44 del ET. En consecuencia, la baja en la Seguridad Social tramitada por la empresa saliente, y el alta en la Seguridad Social realizada el día siguiente por la nueva contratista, con reconocimiento de la antigüedad en la primera, excluyen que se produjera un despido del actor.
