El art.48.4 del Estatuto de los Trabajadores establece la suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, por nacimiento y cuidado de hijo hasta los doce meses; y en similares términos, también lo hace para el progenitor distinto a la madre biológica.
En ambos casos, aunque por diferentes motivos , son obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto; pero el resto del tiempo, diez semanas, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.
Es decir, en una familia con dos progenitores, mediante este permiso, el hijo o la hija podrá ser atendido de forma simultánea o alternativa, de 16 a 26 semanas.
En una familia monoparental, con un solo progenitor, ¿Cabría sumar a las 16 semanas de suspensión de contrato, las 10 semanas que hubieran correspondido al otro progenitor de haber existido, para equiparar el tiempo que el hijo o la hija pueden ser atendidos mediante este permiso?
La cuestión ha sido resuelta negativamente por nuestro Alto Tribunal en la STS 169/2023, de 2 de marzo de 2023, relativa al recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el Ministerio Fiscal, frente la STSJ PV 1217/2020, de 6 de octubre de 2020, que vino a reconocer la ampliación del permiso de maternidad, al tomar en consideración el interés superior del menor; entendiendo que el artículo 48 ET introduce un elemento importante de discriminación respecto de la mujer en relación a los fundamentos de la conciliación de la vida laboral y familiar, razonando que las familias monoparentales, mayoritariamente constituidas por mujeres, según datos del INE que cita, está perjudicando a la mujer de manera indirecta porque no puede compartir el cuidado del menor, mermando sus posibilidades de atención al mismo.
Contrariamente a lo establecido en esa instancia, el tribunal Supremo establece que
(…) el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia, no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.
(…) La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.
(…) estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno.
El fallo del TS cuenta con el voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, al que se adhiere la Magistrada Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol, y que, de forma resumida, entre otros motivos, como el relativo al interés superior del menor, manifiesta no entender porqué no se puede realizar una interpretación integradora en el presente caso, tal y como se ha hecho en otros supuestos en los que se han aplicado prestaciones de seguridad social y causas de suspensión del contrato de trabajo a supuestos no expresamente previstos por el legislador.
