El art.48 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el título «Suspensión con reserva de puesto de trabajo», regula en unos de los supuestos, el comúnmente conocido como permiso de maternidad/paternidad. Concretamente, y a los fines de resolver la pregunta del encabezado, establece el art.48:
4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.
(…)
La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente
La STSJ CAT nº 4873/2023, de 26 de julio, resuelve un supuesto en el que el progenitor distinto de la madre fracciona el «permiso» en dos periodos, y posteriormente modifica, mediante acuerdo con la empresa, las fechas de disfrute del segundo periodo inicialmente reconocido por el INSS.
En contra de esa posibilidad, el INSS considera que los períodos de descanso se establecen por los trabajadores en las solicitudes iniciales de permiso por cuidado de menor y que no están sujetos a la discrecionalidad o conveniencia del trabajador. Entiende que para alterar el régimen o disfrute, debe existir una causa tasada y justificada, y en fin, considera que el derecho viene establecido en una resolución, que si no es impugnada, deviene firme, sin que se trate por tanto de un derecho discrecional o potestativo del beneficiario.
La Sala, con exhaustiva cita de la normativa aplicada al caso y doctrina de la Sala IV del TS en materia de interpretación con perspectiva de género, en especial la STS 419/2023, de 13 junio 2023, en la que nuestro Alto tribunal afirma que «la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas», resuelve en el caso concreto:
Como primera conclusión, respecto de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de cuidado de menor de 12 meses, no hay ningún precepto de rango legal que prohíba o impida la modificación del período de disfrute, incluso habiendo un acuerdo previo, siempre que medie nuevo acuerdo con la empresa y preaviso de 15 días.
Unido a esto, una interpretación con perspectiva de género del régimen legal del subsidio, partiendo de que no hay un desarrollo reglamentario posterior y que el reglamento de 2009 no responde a los mismos principios que el RD-ley 6/2019 , nos lleva a concluir que, a falta de una limitación o prohibición legal o reglamentaria expresa de la posibilidad de modificar el período de disfrute, una vez se ha concedido el subsidio por un periodo inicialmente determinado, su modificación ha de permitirse a voluntad del progenitor/a siempre que cumpla con los requisitos legales, es decir:
- que se disfrute desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.
- que sea en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora,
- que se comunique a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho; y
- que se comunique a la Entidad Gestora, con devolución, en su caso, del subsidio recibido, para su disfrute en la nueva fecha solicitada.
La Sala no comparte el rígido criterio del INSS en tanto que los principios que orientan la reforma introducida por el RD-ley 6/2019, buscan la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, y por esa razón dotan de mayor flexibilidad al sistema de suspensión del contrato y correlativo subsidio.
